法律社会学

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简述法律社会学和法律人类学之间的区别

 法社会学是研究法律与社会的关系的学科,是法学与社会学相互结合的产物。西方许多国家又把这门学科称为“法律与社会”(Law and Society),或“法学与社会科学”(Law and Social Science)。法律人类学legal anthropology 在费孝通学习人类学的年代里,“法律人类学”(legal anthropology)尚未成为研究与教学的专门类别(据说这个概括是20世纪40年代初才出现的),且费孝通本人一向不愿轻易将自己的研究视作是某一学科...法律人类学连接"法律条文"与"社会" 法律人类学从不同文化间相互理解的角度,运用人类学的理论和方法解释法律问题。一般认为,1926年马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》的发表,是法律人类学在学界取得独立地位的标志。“从马林诺夫斯基的著作开始,法律人类学家开始运用人类学方法对法律领域拓荒。”贵州省社会科学院院长吴大华表示。  法律人类学强调法律多元,强调对法律进行动态性的研究,主张通过综合运用国家法律与非国家法律来解决纠纷,维护社会秩序。法律人类学家注重田野调查,通过个案研究,将法律条文与社会相连接。  “活的法”:立足于经验和感受  传统法学重视规范的意义,将“法”限定为国家意志,而人类学方法的引入拓展了传统法学的视域。法律人类学多立足于经验和感受。吴大华认为,这种对传统法学从概念、体系到方法的全方位的批判引发了法学理论的革命。  法学不再仅仅表现为法律条文与规范的狭窄框架,法律多元为人们理解人类社会的法律运作行为提供了更为广阔的视角。人类学展现了非西方社会的法律及其文化背景的多样性,法律不仅仅是国家意志的表现,初民社会同样存在规则与秩序。在不同的地域,法具有不同的形式和内容。比如,东方社会的法具有礼的内容,有时会“礼法不分”;西方社会的法含有宗教的元素,教会法与世俗法并行。学者表示,如果把所有争端都诉诸法律,定会产生诉讼成灾、效率低下的后果。在北京理工大学法学院教授谢晖看来,作为交叉学科的法律人类学,更关注人们实际的法律(规范)生活是怎样的,以期“开发”出人类法律(规范)生活的多种面目、多个面向。  学者表示,法律人类学习惯于进行比较研究,对存在于不同时间、地点和社会形态中的各种法律文化进行比较研究,整体化地看世界,在动态的过程中把握法的实质及其发展,关注法律行为及其相互之间的变化过程,关注“活的法”。  吴大华认为,注重以参与观察为特征的田野调查方法是法律人类学的一个基本特征。只有对法律制定之前的准备工作和实施之后的后续调查工作进行细致的研究,才能避免出现法律与社会脱节的情况,这正是注重田野调查的法律人类学的优势。不过,田野调查不能走过场,不能拿着结论寻找有利的数据与案例,应当拟定调查提纲,选择采访方式与技巧,最大限度地克服先入为主的主观因素,获取第一手资料并通过科学分析获得结论。吴大华认为,20世纪60年代后期,法律人类学从研究原始法、部族法的模式转换成研究纠纷及其解决的方式,人们将研究国家法律定式化的规则演变为研究纠纷及其解决与处理的“过程”,关于处理纠纷的典型案例分析正是开拓新的法律人类学研究疆域的重要工具。  超越“问题个案”研究  法律人类学的研究史就是个案的研究史。所谓个案研究,就是以一个整体的单位作为观察和描写对象,其目标在于了解被研究的单位,重复发生的生活事项或重要部分,进行深入探究与分析,以解释现状或描述探索足以影响其变迁及成长诸因素的互动情形。  法律人类学家将传统“案例教学法”通过人类学的田野调查进一步发展成为“问题个案”分析法,这是早期法律人类学研究法律问题的一种重要方法。但也由此限制了法律人类学的发展,使它变成了对冲突和纠纷处理过程的专门研究。  以格拉克曼为代表的曼彻斯特学派是新功能主义的重要力量,他们倡导的延伸个案研究法的分析方法在一定程度上缓解了问题个案的困境。延伸个案研究法是曼彻斯特学派在非洲研究中开创的研究路径,这种方法注重对个案进行历史学意义上的分析,要求对个案涉及的原则与价值进行持续性分析,把纠纷视为一种社会过程,把主要的研究点从社会组织转移到了社会过程。  中国人民大学人类学研究所所长赵旭东表示,将案例放在一个相互影响的社会关系网络里面,放到它所涉及的社会经济地位、历史发展脉络、文化背景中去分析才有意义,才能更好地推动法律人类学研究的发展。


法律社会学的研究内容

学术界一般认为主要有:①从社会的整体出发研究法在社会生活中的实际效能;②研究法律与社会之间、法律现象与其他社会现象之间、法律与人之间的相互联系和相互作用;③对一切与法律现象有关的社会实际问题进行综合性、系统性研究;④研究社会的立法制度、立法条件和立法基础,以及法律实施的社会、经济效果。学术界多数人认为,法律的实际作用比法律的抽象内容更重要,主张通过考察法律与社会事实之间的关系,寻求更有效的立法和司法手段,设计出一套对法律现象具有指导作用的科学法则,为修改、补充旧法,制订、实施新法,进行司法改革,提供建设性意见和参考方案。在稳定社会秩序、解决社会治安等问题上,不应局限于法律手段,而应重视综合治理。

法律社会学意义上的法律渊源

1 .历史渊源。即指引起特定法律规范产生的过去的行为、事件和法律。换句话说,法律的历史渊源是指特定法律规范与历史上出现过的行为、事件有什么联系,或从历史上某种法律中汲取了什么内容或受到什么样的影响。

2 .理论渊源。即指特定法律规范(包括法律原则)的理论源泉。这些理论提出并论证了某种社会行为或法律原则的合理性,并得到掌握政权的阶级的普遍认同,成为特定法律规范(包括法律原则)的理论基础。
3 .本质渊源。即从本质上说法律来源于什么。


如何认识法律的历史发展

法律的历史发展经历了很长一段时间,从奴隶制社会到封建制社会,再到资本主义社会,最后才到社会主义社会。法律的历史和文明的发展之间有着很密切的关连。古埃及的法律——可回溯至西元前3000年,有一部约可被分成十二篇的民法典。这部民法典是基于玛特的概念,传统、修辞语法、社会公平为其特色。西元前约1760年时,在汉谟拉比的统治下,古巴比伦法成文法了,并将写上法典的石碑放在市场上供众人观看;此一法典现被称为汉谟拉比法典。但和埃及法律是由历史学家从争讼纪录中拼揍出来一样,汉谟拉比法典也只有少许的文献残留下来,且大部份都已经随着时间而流逝掉了。这些早期的法律对后世文明的影响力是很小的。法律是一系列的规则,通常需要经由一套制度来落实。但在不同的地方,法律体系会以不同的方式来阐述人们的法律权利与义务。其中一种区分的方式便是分为欧陆法系和英美法系两种。有些国家则会以他们的宗教法条为其法律的基础。扩展资料:法律的作用:1、法律的最终作用:就是维护社会秩序,保障社会群众的人身安全与利益。2、法的指引功能(作用)是指法律作为一种行为规范,为人们提供某种行为模式,指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为,从而对行为者本人的行为产生的影响,也就是说,法的指引功能(作用)是通过规定人们的权利和义务来实现的,它涉及的对象主要是指本人的行为。3、法的评价功能(作用)是指法律对人们的行为是否合法或违法及其程度,具有判断、衡量的作用,也就是说,法的评价作用涉及的是法的律他作用,即对他人的行为的评价,这是区别指引作用(涉本人的行为)和评价作用(涉他人的行为)的关键所在。4、法的预测作用是指人们可以根据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果,也就是说,预测作用的对象是人们相互之间的行为,这里的人们应作广义的理解,即包括国家机关的行为。5、法的强制作用是指法为保障自己得以充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为的作用,也就是说,法的强制作用只能针对违法犯罪人的行为,如果没有违法犯罪行为的发生,那么法的强制作用就不能显现。6、法的教育作用是指通过法律的实施,法律规范对人们今后的行为发生的直接或间接的诱导影响,也就是说,法的教育作用针对的是一般人的行为,例如,通过对违法行为实施法律制裁不仅对违法者本人起到警示、警戒的作用,而且也对一般人产生了教育性影响。参考资料来源:百度百科—法律参考资料来源:人民网—法律的生命在于经验

法律社会学的内容结构

  法律规则无疑具有重要性,与我们的生活紧密相关;同时也对社会发展作出了重大的贡献,如罗斯福新政、里根改革等。

  但是,相关的一点是,法律的重要性能到什么样的程度?历史的经验告诉我们有些法律变革并不是很成功甚至很不成功。有时候相似的法律变革却引起了不同的结果。(如明治维新和戊戌变法的对比。)这种现象存在于不同国家、地区以及同一国家地区的不同时期中。为什么会这样?难道是因为法律本身制定的好坏的问题吗?显然很难这样回答。

  法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律,是法律社会学最主要的研究内容之一,也是欧洲法律社会学的主要内容。比如,熟人社会和陌生人社会,其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治?也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。

  另外,法律社会学也从微观的角度进行研究,把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出来后,必然会引起人们的社会博弈,不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。(“法律必须被信仰”,这句话所描述的状态永远不可能完全达到。)每个人对法律都会有所反应。

  法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基,但是它不能解决大量的社会问题。如最高院关于“奸淫幼女”罪的司法解释,如果单从刑法理论的角度考虑的话,似乎没有什么问题;但一旦放到社会中去,问题就出现了。比如,有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢?律师、法官和检察官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢?举证责任会有什么变化由此检查机关的资源配置又会有什么变化呢?但愿这只是杞人忧天。(见苏力《一个不公正的司法解释》)

  法律社会学当然不能包治百病;但是,法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。

  很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域,如女权主义、同性恋问题,以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题,西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。(再如人工流产问题,一夫一妻制和一夫多妻制的问题,等等。)我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破,把学科的边界打破,问题才能达到很好的认识和解决。

  正因为以上的原因,关于法律社会学,本课程旨在介绍一种思路、方法性的东西。而不是过多的实质性内容。

  二、

  法律社会学既是一门新的学科,又是一门古老的学科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是杂家,他们的思考不是按照现代意义上的学科的边界来进行的,而是依靠他们的直觉和?如柏拉图是从社会正义的角度考虑法治的问题的,强调哲学王的统治,但他后来又发现这种哲学王在现实世界中是不存在的,于是又提出法律的重要性。亚里士多德对政体的考虑也是关注了与政体相关的国家疆土问题以及中产阶级问题等。孔子曰:德在刑先。奥古斯丁、阿奎那讲自然法。再到霍布斯和洛克,他们虽然是谈法律,但其文章德主要内容竟是非法律本身的问题。(如《利维坦》虽然说的是自然法,却主要谈的是国家。)

  真正意义上的法学产生于十九世纪,它是随着律师和法官职业的出现而形成的。在这个意义上,法律社会学的先驱是孟德斯鸠和历史法学派的萨维尼等。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中提到了法律与地理、气候、政体、国家大小以及人种等的关系,虽然其某些结论看起来是很荒谬的,但是其分析问题的思路是正确的,揭露了很多人们没有注意到的联系。历史学派的萨维尼认为法律是民族精神的体现。这里的民族精神,虽然有些抽象化,但是也可以在一定意义上理解为社会综合条件。

  近代意义的法社会学的两大传统实在19世纪中叶产生的。

  在欧洲是一个传统。即宏观角度的传统,关注大的宏观的结构。其创始人是马克思、韦伯和迪尔凯姆。他们从自己的知识传统出发,揭露了法与其它社会现象的关系;虽然其有些结论比较粗糙或者太一般化。但是其思路对后世是有重大影响的。纠正了法律职业化所带来的对法律自身过多的关注的状况。此外,人类学、心理学以及自然科学的发展对法学的发展都产生了重大影响。现在又有哈贝马斯等代表人物。

  另一个传统是英美特别是美国的法律社会学。它是从法官的传统中发展出来的,经验的色彩很浓。即使理论化较浓的法律经济学也是从判例中发展起来的。这个传统的发展主要是在1864年以后,当时,美国开始进入了帝国主义阶段,经济的发展以及社会问题的增加使得原有的法律不在适应,由于在侵权法、刑法、公司法等传统的普通法领域制定法并不加以干涉,法官就面临着改革法律的迫切任务。他们必须面对现有的社会条件和状况。霍姆斯说:“法律的生命在于经验而不是逻辑”、“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”,以及卡多佐说“法律的终极目的是社会福利”等,都是体现了对法律形式主义、法条主义的反动。他们注意把非法律学科与法律结合,如心理学的知识,认为法官的审判是受他的心理因素的影响的。20世纪60年代以后,美国乃至整个世界上出现了很多的问题,比如女权主义、环境问题、种族问题等,促进了法律社会学的发展。在这一时期,马克思、韦伯、和迪尔凯姆被重新发现,此外还有福柯以及阐释学被重视,现代意义上的法社会学更加强调一个学科依靠多种学科知识解决某一个问题,被称为法律和社会科学(law and social sciences)。

  总的来说,从宏观的角度讲,法律社会学是作为一个单独的学科而存在的,有自己的研究对象和方法,主要研究法律与其他社会现象的关系。它往往限于理论,对部门法虽有启发性,但对适用法律并无太大影响。这种意义上的社会学在现代社会比较弱化。而微观意义上的法律社会学并没有明确的学科界限,它是研究一个具体的法律问题与相关学科的关系,包括具体关系和综合关系。它又包括两个传统:一是以问题的方式出现,围绕具体的问题展开研究;二是跨学科的法学研究,如法律经济学、社会生物学、法律人类学、哲学特别是分析哲学、统计学等(如心理学对刑事诉讼结构提出了新的挑战)。当然,这些划分都不是绝对的。

  中国正处于社会变革的重大时期,单靠法条主义不可能是中国法治发展的最佳路径。我们要深入思考这个问题。 第二讲 马克思的贡献 上

  法学研究中,经验的研究、因果关系的研究非常重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解说上。比如说法律文化,真的有什么永恒不变的文化吗?如果说中国人厌讼是一种文化的表现,那么文化又是什么呢?显然,它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有什么意义。我们的研究,应当剔除概念的东西,应当观察一个现象对另一个现象的影响,而不是一个概念对另一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。(比如男女谁比较心软,“心软”这个比较抽象的概念就可以变得非常经验化,支持女性比较心软的人会举出很多有关女性心软的实例,比如女性关心人,看见别人的悲伤会表示同情,等等。又如“这个人太坏”,为什么?肯定有一些事实让你这么认定。又如刑法上的犯罪意图,其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。所以,在奸淫幼女的罪名上,似乎就不应该太过强调什么是否明知十四岁。)

  我们这一讲主要来谈马克思。马克思是一位非常重要的思想家,对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响,把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化(绝对理念的变化),马克思则认为一切都处在流变之中,这一观点被达尔文的研究印证。

  马克思关于法律的观点主要有以下一些内容:把社会看成是一个不断发展的过程,是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。 把社会看成一个整体,法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的,经济基础与上层建筑具有同构性。 法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。(不要否认这一点,正因为我们大多数人是异性恋者,所以我们才视同性恋者为异端。) 社会存在决定社会意识(正因为生活条件允许了,才会有保护动物的善举。 我们无法想象一个饥寒交迫的农民会参加什么保护动物组织。又如,古代社会为什么会株连九族,并不能简单的归结为刑罚残酷,实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇,跟当时国家力量弱小,只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为什么强调罪责自负,也应从这个角度去研究)。 我们研究任何社会的法律问题,都要结合当时的生产方式、政治结构等综合考察分析。(以后的结构主义、功能主义、及谱系学的研究中其实就有马克思的方法论在里头。如谱系学,把思想放到社会结构中研究而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“路径依赖”,正是马克思的所说的:人是创造历史,但他是在一定的历史条件下创造历史。) 运用阶级分析、利益群体的分析。(“是我们禁止流浪,但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”,真的吗?)

  ※马克思对资本主义自由平等原则的解释。

  为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则?许多人认为是人类理性的突然发现;马克思对此作出了分析。

  马克思认为,在市场经济条件下,商品的交换需要双方都是自由人,是独立的个体,不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以,意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人,工人个人是自由的。不仅如此,交换过程也应当是平等的(古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见),每个人都关注自己的利益,因为交换而发生联系。?

  恩格斯从经验的角度,从更广泛的社会的角度做了分析,他指出,国际贸易要求商品所有者的流动不受限制,也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的,即平等的。要求资本主义法律的相同,与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人(赤裸裸的利益、金钱关系)。

  在这种情况下,资本主义社会整个刑法发生了变化,开始强调个体形,不再株连九族。(考虑一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或原因)。资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则,这就是经济基础和上层建筑的同构性。(可以看到计划经济的组织形式与计划经济的意识形态相联系。)

  但马克思并没有停留在这一步(否则只是为资本主义唱赞歌)。马克思是批判者。他认为,由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现,必然不可能是真正平等的,它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来,资本主义的生产方式才能延续下去,才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。

  ※关于犹太人问题。

  犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他们从事某种行业,不允许他们做农民,只让他们做商人、从事金融业。(基督徒是不能放贷的。由此可以看出歧视不是天生的,而是社会结构促成的。又如唐人街的形成。)18世纪末,西欧的犹太人享有了许多权利,出现了许多杰出的人物。为什么?

  是启蒙运动的影响吗?但是同时代的印第安人和黑人为什么没有获此待遇?

  是因为犹太人从事贸易,其生产方式符合资本主义生产方式,资本主义法律平等的规范剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异,人被一般化了,而犹太人由于从事的是资本主义的工商业,最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得到解放的是资本主义发展完善的西欧国家。

  问题的产生不是哪个观念的产物,而是社会力量综合起作用的过程。这正是谱系学的方法。

  ※美国的民权运动。

  1865年南北战争之后,美国制定了三条宪法修正案。(13、14、15),规定了禁止畜奴和选举权利等等。在南方,随着北方军的撤离,南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西诉弗格森案,最高院判决隔离但平等。后来美国社会也曾多次提出异议,1954年,最高法院的另一个判决指出:隔离不平等。1964年,民权改革。

  为什么同样的法律会在不同时期发生不同结果?

  美国社会学者研究认为:欧洲的国家都是小国,而美国则是个大国,各地经济发展水平、生产方式实际上是不同的。内战发生时,北方已工业化,而南方还是农业社会,北方自然而然的对奴隶的歧视少;内战后,虽然试图改变南方,但没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和服从,而不需要自由的工人。这样,种族歧视就在南方有着深厚的基础。只要大农业的生产方式不改变,黑人就没有办法免于歧视。

  20世纪以后特别是二战后,许多原因促成了美国的变化。经济的发展,南方农业科技的发展,技术工人、黑人跑到北方。社会发生了许多变化,农业灾害对南方大农场的破坏,另外还有冷战时期针对苏联的攻诘必须作出行动。所有这些都使得民权运动得以发展。

  (对我国的启示:现代,农村与城市)

  ※刑罚形式的变化

  两个德国学者在1930年做了一个研究,指出刑事惩罚的形式也是受到了经济基础的影响。

  19世纪以前,刑罚形式是罚金、鞭笞、肢体刑、放逐等。而现代社会却主要是监禁等自由刑。

  学者们拒绝认为这是启蒙思想的作用。他们调查了许多档案,认为刑罚形式是与劳动力的需求相适应的。当经济发展过快时,劳动力需求多,刑罚便轻。反之则重。而最早的监狱首先是用来使用劳动力的,劳动力的需求与监禁有明显的关联。

  但为什么劳动力过剩时监狱还能存在呢?两位学者认为是路径依赖。认为监狱既然已经建立就很难再撤销。这又掉入了意识形态的窠臼。

  美国的学者进一步研究。指出:不仅刑罚形式与经济相关,刑罚的严厉性与经济也有关。成反比。他们做个一个实证实验:失业率和监禁率之间有着共变关系。(头一年失业率增加,第二年监禁率增加。)

  苏联的尤金认为:监狱的惩罚形式与以前不同。以前是重质量,但不可计算;而监狱却按照数学方式进行处罚,讲求精确。这种处罚方式在前资本主义社会不常见。监禁刑体现出一种赔偿,这种惩罚与人们在一定时期内创造出的价值相联,与资本主义商品交换、强调数目字的管理相一致。由于资本主义对价值的抽象化,人们也以抽象的价值、用抽象的时机那计算社会上的一切。总之,监狱、政治经济学、资本主义、人权是一体而变的,乃是整个社会结构的变化。这不是偶然的事件。货币化构成了社会基本的思维格式。资本主义生产是理性化的定量化的生产方式。

  ※ 19世纪英国的刑罚变革

  主要内容是:法律统一,改革不人道的刑罚,废除许多死刑。

  大部分学者认为这是贝卡利亚、边沁观点的流行。把其看作是观念的产物。

  有一位学者指出:其实我们把封建社会理解的太残酷了。其实中世纪英国适用的死刑并不多,大概50多种。资本主义发展起来后才严酷起来,大概200多种死刑。根据国会的立法,至少有100多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化,社会转型,农业社会的社会控制体系遭到了破坏,许多农民涌入城市,成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后来,由于条件的变化,罪行的变化,(如犯罪量的增加、财产特别是动产犯罪的增多),同时陪审团由于宗教传统和社区情感也不太满意,商业城市也反对,商业组织(而不是边沁)要求在刑事司法上变革,使刑罚更加确定而不那么严厉。这些变化是经济上的因素,是社会变迁的要求。

  第三讲 马克思的贡献 下

  参考文章:《为什么朝朝暮暮》

  运用马克思主义的基本观点看婚姻制度。

  第四讲 马克斯。韦伯 上

  参考文章:苏力,“市场经济需要什么样的法律”,《法治及其本土资源》,第74页。

  韦伯,德国经济学家。其主要兴趣不在于法律,但他的观点对法律有很大的影响。

  1、要理性的预算法律的后果。法律制定出来后,到底有那些影响,又会影响谁?

  2、文化、精神、思想与资本主义的发展有关。

  资本主义市场经济是特殊的,其特殊性在于参与市场经济的人是以特定的思维方式和行为方式获得利润的。资产者、经济参与者特别注重对长期利润的精细的系统的计算,即数目字的管理。资本主义经济是规模经济,注重长期收益而不是短期投机。这种长期的投资和规模性的经济,使得机会成本和风险增大,于是要求有一定的预期和规则,从而对各种可能的风险作出预测并提出对策,保证收到预期利益。

  法律和法律文化就在形成这种市场经济中起到了非常重要的作用。统一的法律使得人们的预期在原则上得到了满足。反过来,这种市场经济又要求法律必须是理性的,即坚持逻辑原则的始终如一,不管其是否合理,要保证市场经济的参与者都有预期。因此,法律就不能太讲究具体问题具体分析,事实求是,而是要法治化、理性化。

  而之所以在欧洲产生这种理性化的法律和资本主义市场经济,乃是因为在西方社会理性主义的文化传统非常久远,同时业已形成的统一的民族国家对于这种资本主义的发展也有着保障作用。

  3、法律的类型

  形式理性

  实质理性

  形式非理性

  实质非理性

  形式:带有普遍性的东西。相当于我们所说的原则、原理。

  实质:具体的,个别的,不系统的。

  理性:运用法律的状态,在目的明确的条件下,对于最佳手段的合理选择。特别强调法官运用各种手段调整冲突。这种理性应该是大家可以理解的、公认的理性。换言之,理性就是指规则的适用是否是合乎情理的,可以接受的,而其结论可能是合理的,也可能是不合理的。

  (1)、实质非理性

  例子:所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。

  分析:没有人知道国王运用的是什么规则,以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、公道的。(没有人知道其规则和推理)

  (2)、形式非理性

  例子:神明裁判

  分析:有规则,但推理过程没办法预测。

  (3)、实质理性

  例子:张金栋案。法院似乎把公愤也带了进去。

  分析:推理过程是理性的。但规则是不明确的,或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则变得模糊不清了。换言之,法律规则不是明确的,确定的。

  (4)、形式理性

  例子:1931年,美国最高法院审理了一个案子。A偷了一架飞机,从一州飞往另一州。被判刑,法律依据是:禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最高法院,声称自己偷的是飞机。不在法律规定的范围内。最高法院最后同意了A的说法。释之。

  分析:有固定的规则,推理过程也很明确。但结论未必是合理的。

  韦伯本人比较偏好形式理性。认为形式理性是资本主义最好的选择。但他也认为无法论证形式理性就比其他的更合理。韦伯承认相对主义的文化观,认为形式理性在不同文化中可能有所不同。

  另外需要注意的是,上面的四种分类,不是绝对的。这只是一种从现实中抽象出来的理想型的概念,帮助我们理解各时代、各民族的法律。事实上,每个法院都在不同程度上集几种类型于一身。

  但总体上来说,西方法律与东方还是不同的。

  4、行为的意义和理解

  韦伯强调意义和理解。先看一个人的行为是不知道他在作什么的,一定要努力理解行为人赋予行为什么意义。(对刑法也有作用)

  这并不是说我们都能知道其中的意义,但我们要尽量的去理解之。

  这对于理解一个法律文化的产生有助。

  5、法治、法律及官僚化

  (1)法律是由专门人员负责实施的一种合法的秩序。

  首先,法律是一种秩序。这带有行为主义的意味。强调法律的社会性,而不仅仅是君主或人民的意志。

  其次,法律是一种合法的秩序。强调人的主观的下意识的认同。由此区分了基于认同的秩序和基于暴力的秩序。

  再次,强调了专门人员的作用。强调法律的职业化。现代的法律职业是与现代的官僚制联系在一起的。

  (2)官僚制

  官僚制和现代法治是同义语。就是管理上的理性化。所有的官员根据工作能力决定其位置,其活动根据组织规则和国家法律,其权限有法律规定,并同时负有相应的义务和责任。下级要服从上级,但不是服从作为上级的那个个人,实际是服从法律。(注意这也不是绝对的。)

  只有这样,现代经济、政治才能大规模的、理性而有计划的运作。现代法治的重要部分就是现代的官僚制,它是维持现代经济政治秩序的重要工具。

  韦伯对此提出了一系列的原则:

  ○公务是连续的,不因个人的原因而中断

  ○机构是依明确的规章组织进行的

  a. 官员适用非个人化的标准。

  b. 给予官员执行公务的必要权力,并不受追究

  c. 权力和实行权力的手段要受到限制

  ○每个官员的职责和权威都是等级的构成部分

  ○雇员都不拥有行使职权必要的物质,但可使用之

  个人收入和公务收入是严格分开的。可以使用执行公务所必须的物质条件,但必须对使用负责。

  ○官员没有权力处理他的职务,无权出售和继承

  ○所有的公文必须通过文件,保证机构能够运转起来

  (3)官僚制的优点是可预测,有效、稳定。缺点是没办法具体问题具体分析,乃至形成一个铁笼。(韦伯是最早预见到现代性的危及的人之一。)

  (4)对于中国的启示。

  第五讲 马克斯。韦伯 下

  参考文章:《认真的对待人治》

  第六讲 迪尔凯姆

  迪尔凯姆,近代法国最著名的社会科学家。主要著作有:《论社会的劳动分工》、《社会学方法的准则》、《论自杀》等。

  迪尔凯姆的研究方法与马克思和韦伯不同。马克思的方法是哲学的方法,韦伯强调的是解释(个体解释学的传统),而迪尔凯姆则注重实证研究和宏观把握。把个人看作是社会当中的个人。(与韦伯不同,迪尔凯姆认为在社会学研究中不应考虑行为人的感觉,其实很多人是自己给自己找理由,不能当真的。迪尔凯姆强调总体特征,必须把群体特征作为社会科学研究的对象,否则只是看到了表象,而不能看到功能。这正是功能主义的观点。)

  其实证主义和功能主义的研究方法对后世产生重要影响。人类学上的结构功能主义也有迪尔凯姆的影响。

  迪尔凯姆非常强调人的社会性。认为只有把人放到社会中才能理解。最重要的还是要研究社会是怎么维系的。由此,他非常关注整个社会是怎么连在一起的,这就是社会的一体化问题或社会的团结问题。

  与此相适应,迪尔凯姆的研究方法的特点是:反个体主义,总是在把握总体的情况下研究个体。

  比如他对于自杀的研究。个别看来,似乎自杀总是一个个人的事情,与个人的经历、情感等等有关,但迪尔凯姆却把欧洲各国的的自杀统计数据总结起来进行研究。发现地域、宗教信仰、年龄、性别等等因素对于自杀都有影响。这样自杀就不是一个个人选择的问题,不是一个个人想不开的问题,而是一个社会问题。

  社会事实。

  迪尔凯姆强调从经验和事实研究社会,这是可能的。但事实并不是可以直接观察的到的,只是可以感觉到。不是我们看到了什么东西,而是我们理解了某些特定的社会关系。所以我们才理解社会、国家、家庭、教授等等现象。这些事实与我们看到的太阳、石头等不同,它们是社会事实。

  社会事实,就是不易改变的、对个人有强制的、对人的行为有社会制约的、凌驾于个人或某个集团之上的一种固定的或不固定的对社会具有制约性的方式。

  比如社会学意义上的法律并不需要明文规定和执法,却还是存在的。这对我们理解法律是很有益的。不可能所有的规范都写在法条上。

  那么怎么观察和研究社会事实呢?借助可见标志。通过这种可见标志来观察之。(仍可以男女谁有同情心为例,把同情心转化成可测量的事实。)

  那么法律是什么呢?

  法律是一种社会事实,兵不一定需要通过法条规定、法律执行来表征。

  法律同时又是一个社会的可见标志。可以用来观察一个社会的连带关系,一体化过程。

  社会整合问题

  迪尔凯姆认为,传统社会是一种机械性一体化的社会,而现代社会是一种有机一体化的社会。

  在传统社会,没有太大的社会分工,人们是通过社区的、每个个体的宗教、文化、种族、语言等因素联系在一起的。一致性是这个社会的核心标准。人们缺乏个性,关系亲密,有共同的集体良知代表特定社会的共同观念、情感。这种集体良知不是个体能改动的,是一种保守势力,任何人侵犯之都会受到惩罚。

  在现代社会,表面上看去每个个人都是自由自在的,但其实不是。由于城市的形成和发展,人口流动的增加,交通、通讯的发展等,使得社会分工成为一种必然和必需。人们日益专业化的同时履行着不同的社会职能。在这种情况下, 人们缺少普遍分享的良知,集体良知碎裂化,个人主义取代了原来的集体主义。但集体良知的碎裂并不必然导致社会瓦解,因为现代社会由于分工的专业化使得人们必须联系在一起,相互依赖。社会仍然能保持连带,这种连带对维系社会更有力,是一种有机连带。

  不过,我


法律社会学的介绍

法律社会学是将法律置于其社会背景之中,研究法律现象与其他社会现象的相互关系的一门社会学和法学之间的边缘学科。法律社会学的研究有助于人们从社会整体观念出发,认识法律的社会基础和社会作用,从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。 20世纪初在西方兴起的一门社会学分支学科,又称法社会学。由于学科内支派繁多,对它尚无确切的定义。

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法律社会学基本原理 txt全集小说附件已上传到百度网盘,点击免费下载:内容预览:人们常说著书应采取这样的方式,即该书的内容可以用一个句子来概括。若将此检验标准适用于本书,则本书可用下面这句来概括:不论是现在还是其他任何时候,法律发展的重心不在立法、法学,也不在司法裁决,而在社会本身。或许,这句话涵括了对法律社会学基本原理做出阐释的每一次尝试的主旨。作者1912年圣诞节于巴黎;曾经有一个时代,这一时代离我们确实并不遥远。那时,大学培养未来的执业医师时,会要求他们牢记当时已知的各种疾病的症状和相应的治疗方法名称。这一时代已经过去了。现代的医师是选择了人体作为其研究领域的自然科学家。同样地,不到一个世纪以前,机械工程师和从师傅那儿学习机械制造所必需的手工技艺的技工并无差别。这一点上也已经发生了变化。当代的机械工程师是一个物理学家,他要研究他所使用的材料的性质,并探究在何种程度上这些材料在各种外界影响下的反应会与已发现、可发现的规律相一致。医师和机械工程师都不再单纯以手艺人的方……确认后请采纳

法律人类学研究什么问题呢

  简述法律社会学和法律人类学之间的区别
  1、法律社会学是将法律置于其社会背景之中,研究法律现象与其他社会现象的相互关系的一门社会学和法学之间的边缘学科。法律社会学的研究有助于人们从社会整体观念出发,认识法律的社会基础和社会作用,从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。 20世纪初在西方兴起的一门社会学分支学科,又称法社会学。由于学科内支派繁多,对它尚无确切的定义。
  法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。
  很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域,如女权主义、同性恋问题,以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题,西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。
  2、法律人类学又称法人类学、人类学法哲学,是人类学和法学科际整合中出现的一门交叉学科,主要内容是立足于人类学观点,立足于经验和感受,立足于跨文化的比较,对传统法学的概念、研究方法进行批判,并试图建立全新的法学认识论体系。


社会结构和法律是谁的著作

法律社会学和法律人类学之间的区别:
  1、法律社会学是将法律置于其社会背景之中,研究法律现象与其他社会现象的相互关系的一门社会学和法学之间的边缘学科。法律社会学的研究有助于人们从社会整体观念出发,认识法律的社会基础和社会作用,从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。 20世纪初在西方兴起的一门社会学分支学科,又称法社会学。由于学科内支派繁多,对它尚无确切的定义。
  法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。
  很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域,如女权主义、同性恋问题,以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题,西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。
  2、法律人类学又称法人类学、人类学法哲学,是人类学和法学科际整合中出现的一门交叉学科,主要内容是立足于人类学观点,立足于经验和感受,立足于跨文化的比较,对传统法学的概念、研究方法进行批判,并试图建立全新的法学认识论体系。


法律社会学和法律人类学之间的区别

通俗的说社会学着重于社会的构建,一个社会何以可能的宏观理念,社会的结构,社会的普遍现象综合分析出的理论知识。研究对象是群体不是个体或者特例,一个群体的生活环境作用于人,人反过来对生活环境进行影响。将社会理论化再把理论应用于社会改造的学科。着重于分析大量调查数据,从现象利用现有理论发觉本质,在将理论加以创新。人类学和他的名字一样着重于人,着重于人文信息,从人本的角度研究群体的特质,着重于文化对人类的影响,研究一个群体特定的文化。更人性化的学科。需要对一个群体,一个民族,或者一个组织有深入的内涵的了解而不仅仅是概念化或者数字的分析。研究需要有深厚的文化底蕴做基础。


社会学的发展对于法律研究产生了哪些重要影响

法学与社会学存在着相当密切的相互交错的关系.一方面,法学要研究社会中的法,把法作为社会现象的一部分研究;另一方面,社会学要通过法律研究社会,把法律作为社会内容的形式.因而,法学和社会学有很广泛的共同课题.例如,法律的社会根源,法律的社会功能,法律规范的效力的社会标准,法律实效的社会条件,法律的社会化,人在法律方面的社会化,法律行为的社会基础心理基础和道德基础,社会变迁中的法律变迁.
社会学在一百多年前出现,它把全社会作为它的研究对象,随着社会学的发展,研究更加深入,法学后来从社会中分离出来,成为一门独立的学科,法学专门研究社会中有关法律规范与社会关系人的行为的学科,而社会学则把研究对象定位于研究社会的运行规律,社会结构,社会运动等其他宏观的问题.
总的来说,社会学为法学做了重大的贡献,法学从社会学中分离出来,获得了新生.


如何认识法社会学

  社专门社眼光析律门交叉科
  于概念同派与理解普遍解释:由家制定或认并由家强制力保证实施权利义务内容反映由特定物质条件所决定统治阶级意志确认、保护发展统治阶级利社关系社秩序目行规范体系
  于普遍解释社几面着与其同独特解释:
  1.产普遍解释认由由家制定或认并由家强制力保证实施社研究看些社习惯与社道德能发挥作用具调解与间关系特点术界称习惯并由家制定实施实际发挥着作用文虽家制订实施制订实施仍能脱离社否则民遵守民遵守律能称社认产于社
  2.主要属性普遍解释认阶级属性主要属性律阶级统治工具统治阶级服务社认主要属性社属性归根结底规范社秩序反映阶级属性律脱离社民所接受
  3.与道德关系析实证主义认即家意志表现道德关要家制订实施即恶亦自认民所接受才能称认道德与关即恶非社问题倾向于自派并进步进行发展于家、社、公民三阶层社认社阶层与道德联系才紧密


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